有关部门日前联合发布了《上市公司治理准则》（以下简称《准则》），《准则》将对规范上市公司的运作，完善我国上市公司治理结构，推动上市公司建立现代企业制度和保护中小股东权益等方面产生积极影响。

　　准则将确保上市公司的独立

　　近年来社会各界对我国证券市场的基石——上市公司颇有微词，认为我国绝大多数上市公司不过是某些利益集团（控股公司）圈钱的窗口。如许多上市公司从资本市场融来的资金并不是真正去投资项目，而是要么高价购买控股股东的劣质资产，要么直接被控股股东“借用”，还有的上市公司多次为控股股东及其关联企业巨额贷款提供担保，甘愿为此承担连带还款责任。

　　上市公司之所以会做出上述有违商业原则的交易行为，根本原因在于其缺乏独立性。许多上市公司并未与控股股东在人员、资产、财务方面做到“三分开”。如有的上市公司与控股公司名义上是两个独立企业，但实际上是“两块牌子、一套班子”；有的控股股东形式上以土地、厂房及机器设备进行出资，而实际上又未办理变更登记手续，造成上市公司法人财产权属不明；而另一些上市公司竞与控股股东共用一个银行帐户，为控股股东随意占用上市公司资金提供极大方便；还有一些上市公司却没有自己独立的采购、销售渠道，故其独立法人利益根本无法得到保障。

　　针对上述情况，为了确保上市公司的独立，《准则》在第二章中单列一节“上市公司的独立性”，专门就上市公司的独立问题进行规范。如《准则》第二十二条规定：“控股股东与上市公司应实行人员、资产、财务分开，机构、业务独立，各自独立核算，独立承担责任和风险”。并在第二十三、二十四、二十五条中具体规定了上市公司与控股股东在人、财、物三方面分开。

　　另外《准则》在其它章节就增强上市公司的独立性也作了相应的规定，如为了让上市公司在与控股股东进行关联交易时保持相对独立，《准则》第十三条明确规定：“关联交易活动应遵循商业原则”。第十四条规定：“上市公司应采取有效措施防止股东及其关联方以各种形式占用或转移公司的资金、资产及其它资源。上市公司不得为股东及其关联方提供担保”。为了不让控股股东的行为妨碍上市公司的独立性，《准则》第二十条规定：“控股股东不得对股东大会人事选举决议和董事会人事聘任决议履行任何批准手续；不得越过股东大会、董事会任免上市公司的高级管理人员”。第二十一条规定：“上市公司的重大决策应由股东大会和董事会依法作出。控股股东不得直接或间接干预公司的决策及依法开展的生产经营活动，损害公司及其股东的权益”。 最后，为了
通过确保董事会的相对独立以增强上市公司的独立性，《准则》第二十六条还规定：“上市公司董事会、监事会及其他内部机构应独立运作。控股股东及其职能部门与上市公司及其职能部门之间没有上下级关系”。第四十九条规定：“上市公司应按照有关规定建立独立董事制度”。

　　有了《准则》的上述规定，相信上市公司在维护其独立性方面将比过去上一个台阶。

　　准则出台将推动公司法的修改

　　《准则》公布之所以产生如此强烈的反响，首先是因为我国上市公司的治理结构很不完善，且《公司法》在公司治理方面的规定又过于原则化、简单化，而《准则》的出台将使上市公司的公司治理有章可循；其次，是因为《准则》的规定不仅具体明确，操作性强，而且在个别地方有重大突破。例如《准则》在第十四条中规定：“上市公司不得为股东及其关联方提供担保”。在第三十一条中规定：“股东大会在董事选举中应积极推行累积投票制度。控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应当采用累积投票制。”这些突破性规定虽针对性很强，对遏制我国上市公司目前存在的一些问题能起到立竿见影的效果，但由于《公司法》没有同步修改，而《准则》不过是部门规章，故其效力相对较低。

　　我国《立法法》第七十一条第二款规定“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”因此，制定部门规章只能属于执行性立法，不能象法律那样可以为公民、法人和其它组织创设权利义务，也不能对公民、法人或其它组织依照法律具有的权利义务进行变更或限制。例如，上市公司为他人提供担保、对外签订担保合同，本是其作为独立法人的一项基本权利，我国《担保法》第七条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其它组织或者公民，可以作保证人”。我国《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”而《公司法》第六十条第三款也仅规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”但《准则》却在第十四条中规定：“上市公司不得为股东及其关联方提供担保”。即用部门规章来限制上市公司作为独立法人依法享有的对外担保权，其是否有效值得商榷，一旦上市公司以后仍为股东提供担保并涉讼，法院不一定会参照《准则》而判定该担保行为无效。因此，在目前情况下，如果要有效地限制上市公司为股东及其关联方提供担保，最好的办法就是修改《公司法》。

　　另外，《准则》第三十一条关于在上市公司董事选举过程中采用累积投票制的规定，也对我国《公司法》有关股份表决权行使的内容作了实质性的补充，此类规定最好也能同时体现在《公司法》的条款中。

　　由此可见，为了保障《准则》的全面贯彻实施，需要修改《公司法》等法律作为配套，因此下一步对《公司法》的修改将成为当务之急。

    （责任编辑 大军 gejun@mei.ceic.gov.cn）